Politiche ambientali e sistema delle semplificazioni amministrative: verso quali scenari?

Rosario Ferrara 1

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Sommario: 1. Considerazioni generali.- 2. Semplificazioni amministrative e controlli ambientali: alle origini del problema.- 3. Segue: la tutela dell’ambiente e gli interessi dei privati nel procedimento amministrativo.- 4. Semplificazione amministrativa e tutela dell’ambiente: verso quali scenari?

1. Non si può certamente dubitare di un dato di fatto il quale, anzi, proprio perché si tratta, in primo luogo, di un dato di fatto, deve essere apprezzato in tutto il suo valore descrittivo prima ancora che assertivo/prescrittivo: ogni discorso, da quello piú semplice e/o banale fino a quelli piú raffinati e di caratura sistemica, intorno ai rapporti, difficili e controversi, fra il mondo dell’impresa e quello delle amministrazioni pubbliche, finisce col toccare il terreno ultrasensibile delle politiche di controllo pubblico delle attività economiche in funzione della tutela dell’ambiente. E della tutela dell’ambiente - mi sembra possibile osservare - in ognuna delle sue componenti sistemiche, in quanto ambiente «sano» piuttosto che salubre, in quanto ambiente naturale piuttosto che urbanizzato e/o antropizzato, ecc.2 .

In altre parole, e con gli scontati margini di contraddittorietà, di ambivalenza (e persino di ricorrente ambiguità) che contrassegnano questo problema di fondo, il governo del territorio, la protezione del paesaggio e quella dell’ambiente in senso stretto mettono a nudo, sempre e comunque, il nervo scoperto di un’antinomia per cosí dire strutturale: in che modo sarà possibile, essendo ciò sicuramente necessario, coniugare e tenere insieme le buone ragioni dell’economia con quelle dell’ecologia?

Ho fatto consapevole riferimento al governo del territorio, alla tutela del paesaggio ed a quella dell’ambiente stricto sensu, richiamando, in questo modo, le nostre ben note formule costituzionali, che utilizzo, in questa sede, senza sollevare alcun profilo particolarmente critico, e tuttavia con un’inevitabile precisazione alla quale non posso sottrarmi: le formule costituzionali ci vincolano in quanto diritto positivo ma ciò nulla toglie al fatto che esse appaiano oggi piuttosto usurate, certamente datate e storicamente cristallizzate e, per giunta, foriere dell’ambiguità caotica che troppo spesso caratterizza le opzioni del legislatore e, per conseguenza, le letture della dottrina e della giurisprudenza3.

E, ad ogni buon conto, anche a voler considerare secondo una prospettiva plurale le componenti costitutive del bene ambiente (o di un bene comune che chiameremo territorio)4, resta il senso profondo di un’antinomia, ossia la traccia sensibile di un conflitto non agevolmente componibile, e anzi addirittura stabilizzato nella sua oggettiva rilevanza, fra le ragioni dell’economia e quelle dell’ecologia, secondo quanto già accennato.

Sul piano dei princípi molto è stato fatto ad opera della dottrina, nel segno della composizione del contrasto: ecologia ed economia hanno addirittura la stessa radice linguistica e sono pertanto destinate ad incrociarsi e a dialogare onde trovare i necessari punti di convergenza5; il diritto dell’ambiente è in se stesso un diritto di conciliazione e di riconciliazione grazie al quale si afferma il «giusto» e «l’utile», e cioè l’inevitabile «compromesso» che deve essere trovato fra il mondo dell’impresa e le politiche pubbliche di protezione dell’ambiente6.

In questo senso, si tratterà pertanto di un problema di etica applicata, di etica pratica in quanto le ragioni (positive) della (ri)conciliazione giocano ogni loro ruolo grazie alla messa in campo di politiche e misure positive e concrete in forza delle quali i differenziati, e talora opposti, punti di vista riescono a trovare un comune terreno di insediamento, di confronto e di reale mediazione degli interessi coinvolti7.

Si tratterà, dunque, di un conflitto in qualche modo risolto o comunque avviato verso il suo definitivo superamento?

In verità tutti gli indizi (ed anzi spesso le prove in senso pieno) che si ritraggono dalla nostra esperienza quotidiana lascerebbero presumere l’esatto contrario, anche a voler considerare tali indizi (e le prove!) al netto di ogni pur evidente aspetto di interessata strumentalità, e pertanto anche a prescindere dalla volatilità persino impressionante di tesi e discorsi apparentemente solidi e ragionati, oltre le mere suggestioni dell’ideologia militante (di qualsivoglia ideologia, ça va sans dire!).

Valga un solo, esaustivo esempio in questa direzione.

E’ appena sopito, a quel che pare, il dibattito piuttosto animato in merito all’art. 41 cost., norma della quale veniva suggerita l’abrogazione, o comunque il forte ridimensionamento, in quanto avrebbe costituito la base logico-giuridica su cui fondare (del tutto impropriamente, e forse persino in contrasto con le norme dell’Unione europea poste a presidio della concorrenza) le politiche e le misure concrete di controllo delle attività d’impresa onde poterle indirizzare e coordinare a «fini sociali». Problema, e anzi dilemma, questo stesso, francamente mal posto, con evidente vis polemica e con finalità manifestamente strumentali, il superamento del quale nulla toglie all’importanza del focus che veniva cosí emblematicamente portato alla luce: abbiamo una fondamentale, e non risolta, criticità costituita dal rapporto non chiaro, e soprattutto non stabilizzato, fra le ragioni del mercato e quelle delle politiche pubbliche di tutela dell’ambiente (del territorio, del paesaggio, ecc.).

2. Uno strano e curioso fantasma si è aggirato nel mondo c.d. civilizzato, ossia in quelle regioni del globo nelle quali la crescita dell’economia ha conosciuto, a far tempo dal secondo dopoguerra ed almeno sino all’emersione della crisi sistemica dell’economia globale (2007), uno sviluppo virtuoso e pressoché continuo, seppure con alcuni momenti di stasi: l’immagine del mercato, e di un mercato capace di autoregolarsi e pertanto insofferente ad ogni vincolo e lacciuolo che gli venga imposto dalla «ragion di Stato» in vista della sua pur relativa conformazione8.

E’ sicuramente in tale suggestiva ambientazione culturale che il tema (rectius, l’imperativo) della semplificazione amministrativa prende progressivamente piede, per affermarsi ben presto nel suo valore quasi totemico: nel diritto dei Paesi di Common Law come in quello dell’Unione europea e di tutti gli Stati membri dell’Unione stessa.

Mi siano consentite due prime considerazioni, una prima tra il serio e il faceto ed una seconda assolutamente seria.

Introducendo a lezione il tema della semplificazione amministrativa mi capita spesso di partire da un esempio: questa sera andrò al cinema e, in quanto maggiorenne capace di intendere e volere, non debbo chiedere alcun permesso e/o autorizzazione a chicchessia, a differenza di quanto sicuramente avviene per altre condizioni esistenziali. Bene, la semplificazione che conta (la «buona» semplificazione) è esattamente questa sicché potrebbe (e dovrebbe) essere necessario e sufficiente individuare e catalogare quei procedimenti amministrativi paragonabili al poter andare al cinema per liberalizzarli interamente mentre per quelli che sono oggettivamente altro…beh allora si controlli seriamente (presto e bene) quanto il privato ha in animo di fare. Nulla di piú …e nulla di meno, e al di fuori di ogni facezia, ovviamente!

L’argomentazione seria ci riporta invece molto puntualmente (senza se e senza ma!), al diritto il quale, anche nelle sue piú rilevanti codificazioni sui rami alti del sistema multilivello, ci propone un quadro di riferimenti (di opzioni e di scelte consapevoli, e persino di valori) estremamente preciso: la protezione dell’ambiente, in ognuna delle sue componenti, o viene mobilitata ex ante, prima che gli eventi dannosi si siano verificati oppure si tratterà, francamente, di poca cosa. Questo, e non altro, mi sembra essere il senso complessivo dell’art. 191, secondo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), là ove si afferma che la politica dell’Unione «…è fondata sui princípi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente nonché sul principio “chi inquina paga”»9.

Il dibattito su tale summula di regole e di princípi, il cui valore è sicuramente programmatico, è tuttora piuttosto vivace, come è ben noto, ma mi sembra tuttavia difficile nutrire dubbi circa il significato e l’importanza strategica di tale norma, sia che ci si voglia limitare ad una sua lettura a carattere meramente formale/letterale, sia che si preferisca invece allargare il campo ad un’interpretazione di ordine sistemico.

E’ verosimile infatti pensare, e concludere, che la norma europea finisca col declinare una scala di opzioni in qualche modo gerarchica: dall’azione preventiva, corroborata e supportata da un fondamentale criterio logico ed operativo di flexsecurity (il principio di precauzione)10, fino al ristoro del danno all’ambiente: the Polluter pays, che almeno l’inquinatore paghi quando non si sia comunque intervenuti a monte, prima del verificarsi dell’evento dannoso, e neppure si sia operato medio tempore per contenere ed impedire il maggior danno.

Ogni altra interpretazione dei princípi fondamentali ai quali si ispira e si conforma la politica dell’Unione europea nel settore dell’ambiente, mi sembrerebbe, almeno sotto questo profilo, quasi una forzatura, quando pure si presenti nelle forme eleganti e suggestive di una brillante tesi dottrinale o in quelle, certo non meno seducenti, di un’attenta ricostruzione innovativa ad opera della giurisprudenza.

Ad ogni buon conto è lo stesso diritto derivato dell’Unione europea a confermare, al di là di ogni possibile dubbio, le «buone ragioni» poste a fondamento del punto di vista appena esposto.

Al di là dei princípi (e anzi in sintonia con questi stessi) le politiche concrete dell’Unione fanno leva, pur nel quadro della relativa libertà di movimento che viene riconosciuta agli Stati membri in sede di trasposizione delle direttive negli ordinamenti nazionali, su un fondamentale strumento di conformazione degli interessi privati in vista della condizione di primato che deve essere assicurata agli interessi generali e collettivi, ossia sul procedimento amministrativo e, segnatamente, sulla necessaria e doverosa attivazione di procedimenti amministrativi ad istanza di parte al fine della conformazione preventiva delle pretese dei privati .

Il che è pacificamente comprovato, senza che sia necessario alcun particolare sforzo di fantasia, da quelli che paiono essere, a tutti gli effetti, i procedimenti di controllo delle attività private (rectius, d’impresa) di maggior rilievo e significato, nel contesto della vastissima (e persino ipertrofica) normativa di derivazione europea nel campo dell’ambiente: i procedimenti relativi alla valutazione d’impatto ambientale (VIA) e quelli in materia di autorizzazione integrata ambientale (AIA)11.

Se questo è vero, mi sembrerebbe allora possibile delineare, seppure in forma dubitativa e problematica, un ulteriore passaggio: l’Unione europea la quale, in quanto comunità di diritto, introietta nella sua complessiva cultura istituzionale le tradizioni culturali di tutti gli Stati membri, sembra privilegiare, allorché si tratti di mettere in campo scelte e politiche concrete per la protezione dell’ambiente, forme e strumenti positivi riconducibili all’area del controllo amministrativo preventivo, ossia a quel modello idealtipico definito di command and control.

Ma allora di quale semplificazione si tratta? Oppure: non è verosimile supporre, anche alla luce del nostro diritto interno (cfr., per tutti, già gli artt. 19 e 20 della l. 7 agosto 1990, n. 241), che in realtà la stessa Unione europea, sebbene sinceramente rivolta a favorire le libertà economiche, manifesti comunque un atteggiamento cauto e riflessivo quando siano in gioco interessi sensibili (l’ambiente, la salute, ecc.), interessi che potrebbero risultare compromessi a causa di una eccessiva dequotazione del momento del controllo o – peggio - dal suo azzeramento?

In realtà, per tentare di sbrogliare questa piuttosto complicata matassa dobbiamo anche interrogarci sul concetto stesso di semplificazione, concetto a tutta evidenza polisemico e, soprattutto, capace di applicarsi trasversalmente sia all’attività legislativa (ed alle stesse istituzioni di vertice della Politica) che alla funzione amministrativa.

Si dice, ad esempio, cosa tanto ovvia quanto tuttavia verosimile se si ricorda che la prima semplificazione alla quale si deve mettere mano riguarda l’attività normativa, questo essendo, anzi, il focus di ogni realistico discorso attorno al tema della semplificazione. Una legge mal scritta, la cui efficacia reale sia per giunta subordinata alla messa in campo di un certo numero di regolamenti (e/o di atti amministrativi generali) scaglionati nel tempo, molto difficilmente potrà giocare un ruolo positivo su questo terreno. Se poi le norme si succedono quasi ossessivamente nel tempo, è forse la stessa frequenza di queste stesse ad impedire ogni effetto semplificante, o comunque a renderne molto improbabile il verificarsi12.

Non voglio certo fare il difensore d’ufficio delle amministrazioni pubbliche, ma mi sembra comunque tutto sommato ragionevole supporre che il tasso di efficacia e di efficienza dell’attività amministrativa corra un forte rischio di scivolare al ribasso, quasi in caduta libera, allorché gli apparati amministrativi si trovino a dover organizzare e gestire procedimenti amministrativi disciplinati da norme oscure, tecnicamente non adeguate e, per giunta, cosí frequenti da ostacolare il formarsi di qualsivoglia prassi applicativa, di una prassi applicativa purchessia.

Mi sembra possibile constatare che nulla lascia presumere, in questo momento, che il nostro Paese si stia virtuosamente avviando verso un’importante correzione di rotta della direzione di marcia fin qui seguita, in vista del consolidamento e della stabilizzazione delle normative e del contestuale miglioramento della qualità della regolazione, secondo quanto disvela proprio il continuo e pervicace processo di rielaborazione del c.d. codice dell’ambiente (d.lg. 3 aprile 2006, n. 152).

Se questo è vero, e se pertanto la prima (e forse piú rilevante) semplificazione attiene alla qualità della regolazione, secondo quanto ci insegnano le stesse direttive dell’OCSE, vi è poi un altro aspetto del discorso piú direttamente centrato sul nostro focus, e comunque tutto interno alla semplificazione amministrativa in senso proprio, dal quale emerge con assoluta chiarezza il significato plurale del fenomeno, cosí plurale e capace di disarticolarsi secondo differenti direzioni di marcia da perdere, in qualche misura, la sua originaria (ed originale) fisionomia unitaria.

E, infatti, quando si tratti di un’attività umana la quale viene radicalmente e definitivamente sottratta al controllo amministrativo (e, segnatamente, al controllo amministrativo preventivo) con un risultato di liberalizzazione dell’attività stessa, forse siamo oltre la ratio e la lettera della semplificazione in senso proprio. Mi sembra cioè che debba essere interamente condiviso, sotto questo riguardo, quanto efficacemente sostenuto dalla nostra Corte costituzionale, nel senso che «la liberalizzazione, intesa come razionalizzazione della regolazione costituisce uno degli strumenti di promozione della concorrenza capace di produrre effetti virtuosi per il circuito economico»13. Le liberalizzazioni, infatti, piú che giocare un ruolo di semplificazione (la quale sarà semmai oggettivamente importante in quanto tale) svolgono una funzione di conformazione razionalizzante del processo economico in vista della promozione dei princípi, europei e nazionali, della concorrenza.

Vi è poi sicuramente un altro, e diverso, modello di possibile semplificazione dell’attività amministrativa al quale fa ampio ricorso la l. n. 241 del 1990, con istituti essi stessi rivisitati e riformati con una frequenza preoccupante, e persino sospetta, come se il reale intento del legislatore fosse piuttosto quello di intorbidare le acque per limitarne, o contrastarne comunque, la potenzialità semplificatrice.

Con tale seconda, e differente, variante il legislatore introduce forme di accelerazione procedimentale, nel senso che la procedura ordinaria è sostituita, in tutto o in parte, da moduli di concertazione fra i soggetti pubblici coinvolti dal procedimento quando non si tratti di un procedimento amministrativo sostituito invece da un atto d’impulso del privato oppure suscettibile di chiudersi con il silenzio significativo dell’amministrazione procedente.

E non mi riferisco, ovviamente, tanto agli artt. 16 e 17 della l. n. 241 del 1990, in materia di pareri e di valutazioni tecniche, pur trattandosi di norme in se stesse rilevanti, quanto soprattutto alla disciplina della conferenza di servizi (art. 14 e ss.), alla SCIA (segnalazione certificata d’inizio attività, art. 19) ed al silenzio assenso (art. 20).

A questo riguardo, mi permetto di giungere ad una conclusione forse radicale, ma tutto sommato ragionata perché fondata sulle esperienze applicative: la conferenza di servizi, da potenziale strumento di fondamentale semplificazione amministrativa, in quanto volta a contrastare la frammentazione e la frantumazione del decision making power, si rivela oggi una vera e propria «complicazione della semplificazione amministrativa», incapace comunque di ricondurre ad unità, ossia ad omogeneità di decisione e gestione, i percorsi accidentati e tortuosi di procedimenti amministrativi spesso estremamente complessi. Raggiungono meglio questo obiettivo, a quel che è dato di supporre, gli accordi di cui all’art. 15 della l. n. 241 del 1990, in qualche modo doppiati da altri modelli di diritto positivo che rappresentano le varianti tematiche di tale piú generale figura (accordi di programma, istituti della programmazione negoziata, ecc.)14.

E con ciò – metto soltanto in luce un ulteriore aspetto del nostro problema, del resto ampiamente noto - si tocca con mano come la causa non ultima delle complicazioni del sistema sia obiettivamente rappresentata dalla cattiva riuscita della riforma costituzionale del Titolo V della parte seconda della Costituzione, la quale non ha riequilibrato e razionalizzato in misura soddisfacente il nostro modello di multilevel governance, contribuendo anzi a maggiormente complicare il già complicato quadro di relazioni, giuridiche e fattuali, fra lo Stato, da un lato, e le regioni e gli enti territoriali, dall’altro (e fra le regioni stesse e le autonomie locali).

Il che segna, in qualche modo, quasi un ritornare a quanto già si diceva: non vi sarà nessuna reale semplificazione amministrativa quando non si provveda ex ante alla previa semplificazione normativa, e dunque ad elevare la qualità della regolazione: a cominciare, naturalmente, dai «rami alti» del nostro ordinamento.

Con la SCIA e con il silenzio assenso, infatti, e senza che vi sia necessità di illustrarne dettagliatamente gli elementi disciplinari, si realizzano (o si vorrebbero realizzati!) obiettivi di semplificazione procedimentale, secondo regole e princípi di accelerazione, e (almeno nel caso della SCIA) grazie all’atto d’impulso del privato che sostituisce, a ben vedere, sia il procedimento amministrativo (o comunque lo trasforma) che il provvedimento stesso15.

3. Mi sembra, a questo punto, necessario cogliere il comune elemento che tiene insieme tutti gli istituti di semplificazione sin qui descrittivamente ricordati: se la semplificazione è il terreno dell’incontro (e del possibile conflitto) fra le ragioni del mercato e quelle della protezione dell’ambiente, è nel procedimento amministrativo che i protagonisti di tale confronto fanno valere il loro punto di vista con tecniche e metodi di argomentazione e di persuasione ora ispirati alla logica della massima contrapposizione ora a quella del «dialogo competitivo».

In questo quadro, nel momento in cui la semplificazione amministrativa diviene quasi un feticcio ideologico, o comunque una sorta di imperativo morale al quale non ci si può sottrarre, il «punto logico di partenza» (e cosí quello d’arrivo) sembra cosí materializzarsi in forma di domanda: ma nel caso di conflitto conclamato, quando non sembri esserci la chance di una possibile mediazione, con l’ovvio prodotto transattivo di ogni operazione di bilanciamento degli interessi, a quale tipo di pretese, ossia di interessi riconosciuti e tutelati dall’ordinamento, verrà conferita una posizione di primato, onde impedirne il sacrificio e/o la compromissione?

Le nostre norme in materia di semplificazione amministrativa sembrano privilegiare un’opzione tutto sommato confortante, già nelle disposizioni di base della l. n. 241 del 1990 (art. 14 e ss.), e non solo per la tutela dell’ambiente in senso stretto ma anche quando siano in gioco interessi relativi alla salute, al paesaggio ed ai beni culturali, con l’eccezione, pertanto, del governo e della gestione del territorio (ossia dei settori dell’urbanistica e dell’edilizia)16.

In altre parole, con una scelta di campo che riguarda in misura ora generale ora quasi generale tutti gli istituti della semplificazione amministrativa, si esclude che questi stessi possano trovare applicazione allorché si tratti di dare corretta ed adeguata rappresentazione e tutela agli interessi ambientali ed a quelli (connessi) del paesaggio e del patrimonio culturale del nostro Paese.

Sembra evidente (e francamente del tutto condivisibile, a mio avviso) il tipo di ragionamento sottostante, almeno all’apparenza, a tale opzione di ordine sistemico: gli interessi di rilievo ambientale, e cosí quelli intimamente connessi e collegati in quanto relativi al paesaggio ed ai beni culturali, sono in qualche modo di rango superiore, interessi sensibili al cui cospetto le altre pretese, pur meritevoli di tutela e per la cui soddisfazione sono funzionalmente apprestati gli istituti positivi della semplificazione, presentano un valore obiettivamente recessivo e, se si vuole, minore.

Tale posizione di principio è sicuramente importante, sebbene fatta propria da una legge ordinaria, e come tale agevolmente bypassabile da una fonte di pari grado, e per giunta da una legge la quale, come si è già detto, è fatta comunque oggetto di importanti quanto devastanti operazioni di destrutturazione/ricostruzione.

Si ha comunque conferma, a mio modo di vedere, del carattere in qualche modo strategico di tale scelta di campo, nel senso che (in ovvia sintonia con i princípi del diritto dell’Unione europea di cui all’art. 191 del TFUE) o la protezione dell’ambiente avviene «a monte», prima del verificarsi dell’evento dannoso, oppure si tratterà, francamente, di poca cosa.

E non è tutto.

Come è ben noto, le concezioni di impianto tradizionale in materia di controllo pubblico del mercato fanno leva su una visione generale del mondo efficacemente espressa dalla formula di estrema sintesi per la quale la conformazione (preventiva) delle attività d’impresa si realizza grazie alla messa in campo di un modello di regolazione del tipo c.d. command and control. Sarebbe, in altre parole, il controllo amministrativo preventivo, al cui esito positivo viene subordinata la possibilità di esercire, o di potenziare se già in esercizio, una determinata attività umana della quale deve essere testata, fra l’altro, la sostenibilità ambientale, a consentire, quasi alla luce di un elementare calcolo probabilistico, una piú efficace protezione dell’ambiente.

Si esprimerebbe, in questo modo, la sostanziale superiorità dei modelli di civil law, sia per il fatto d’essere a carattere autoritativo (sarà pur sempre necessario un provvedimento abilitativo: autorizzazione, permesso, ecc.), sia perché capaci di intervenire ex ante, contribuendo pertanto ad ostacolare il verificarsi del danno o contrastandone comunque la maggior diffusione.

La lettera e la ratio di tutte le norme del capo IV della l. n. 241 del 1990, sul tema della semplificazione amministrativa, non paiono smentire questo dato di fatto, sebbene non sembri affatto confortante che il governo del territorio (l’urbanistica e l’edilizia) non sia analogamente sussunto alla stregua di interesse sensibile del quale debba essere assicurata l’autonoma considerazione e valutazione.

Ma tant’è, il legislatore ci ha purtroppo abituato a sofisticate quanto talora spregiudicate operazioni di ritaglio verticale delle materie e al loro conseguente «spacchettamento» in funzione del raggiungimento di risultati utili, utili per fini non sempre commendevoli e condivisi, peraltro.

Comunque sia di ciò, abbiamo tuttavia sicura conferma del fatto che gli interessi implicati con la protezione dell’ambiente sono in qualche modo sovraordinati, rispetto agli interessi pubblici e privati diversamente coinvolti, da un ulteriore, e decisivo, elemento di diritto positivo: le discipline relative alla valutazione di impatto ambientale (VIA) e all’autorizzazione integrata ambientale sono fortemente permeate dal principio pratico-teorico della tutela preventiva, almeno sul piano della teoria generale, e anzi della visione del mondo e dei suoi valori.

E’ soprattutto la costruzione positiva dei procedimenti di valutazione di impatto ambientale che spinge in questa direzione, anche nella disciplina (imperfetta) di cui al d.lg. n. 152 del 2006, cosí come successivamente modificata e integrata.

Non può essere infatti dimenticata una rilevantissima serie di dati di fatto (e di diritto) che accompagna ogni procedura di valutazione di impatto ambientale di opere, progetti, interventi, ecc., dei quali debba essere preventivamente testata la sostenibilità ambientale, essendo a ciò obbligati dal diritto derivato dell’Unione europea.

Il procedimento è, in primo luogo, ad istanza di parte (il proponente) ed è, naturalmente, ad attivazione obbligatoria. Soprattutto, è verosimile supporre che l’opera, il progetto, l’intervento, ecc., debba essere comunque sottoposto al controllo preventivo dell’amministrazione, anche per altri motivi diversi da quelli relativi alla compatibilità ambientale, (e cioè a prescindere da questi stessi), e che pertanto vi possa essere un cumulo di procedimenti, quasi un procedimento di procedimenti, con il rischio di sovrapposizioni, duplicazioni e, anzitutto, di ingorghi procedurali in qualche misura persino paralizzanti.

Il che, sia sul terreno della teoria generale che su quello, piú concreto, delle strategie operative, ha portato da subito alla formale elevazione di un conflitto, cosí rappresentato: occorrerà integrare e concentrare, secondo regole di razionalità procedurale e sostantiva, il procedimento relativo alla valutazione di impatto ambientale e l’altro procedimento (quello che si svolge presso un’altra amministrazione, ad esempio innanzi al ministero dello sviluppo economico) oppure i due procedimenti dovranno correre su binari separati, fatto comunque salvo un finale momento di integrazione funzionale?

E’ ben nota, sotto questo riguardo, la scelta di campo fatta da nostro legislatore, anche per l’ovvio (ma forse non cosí decisivo, almeno per questo profilo) input del diritto dell’Unione europea, già a far tempo dalla disciplina provvisoria di cui all’art. 6 della l. 8 luglio 1986, n. 349. Vero è infatti che, almeno per i procedimenti di valutazione di impatto ambientale di competenza dello Stato, si registra da subito una formale cesura fra il momento (e la procedura) di controllo per cosí dire ordinario (per la cura degli interessi non strettamente ambientali) e il procedimento di VIA in senso proprio, secondo quanto conferma anche la piú recente disciplina introdotta dal c.d. t.u. dell’ambiente 17 . Il che è pacificamente comprovato dal fatto che il riscontro della sostenibilità ambientale di un’opera, di un progetto, di un intervento, ecc. viene effettuato dal ministero dell’ambiente, del territorio e del mare, di concerto con quello dei beni e delle attività culturali e sentite le regioni interessate, chiudendosi con un finale decreto interministeriale al quale la giurisprudenza sembra annettere un particolare valore e sul quale, in ragione dell’alto profilo di apprezzamento discrezionale che lo connota, lo stesso sindacato del giudice amministrativo sarebbe tutto sommato relativo, e comunque oggettivamente debole18.

Se questo è vero, nel senso che, quantomeno per quel che concerne i procedimenti di valutazione di impatto ambientale di rilievo nazionale, una regola di formale separazione fra la cura degli interessi ambientali e gli «altri» (tutti gli altri) interessi coinvolti sembra agevolare, in linea di principio, una piú adeguata (e autonoma) considerazione dei primi, non debbono essere tuttavia trascurati altri aspetti del problema, veri e propri angoli bui nei quali si annidano insidie e pericoli estremamente preoccupanti.

Non mi è certo possibile soffermarmi con il necessario approfondimento sulle criticità che sarebbe giocoforza passare in rassegna e pertanto toccherò soltanto due profili del discorso, quelli a mio avviso di un piú visibile e rilevante valore sistemico.

Innanzitutto, il fatto (in se stesso altamente positivo) di mirare ad un elevato livello di tutela dell’ambiente e di supporre, su questa via, che una piú autonoma considerazione degli interessi a questo scopo rilevanti sia maggiormente idonea ad assicurare il perseguimento di importanti standard di protezione ambientale nulla toglie al fatto che anche gli «altri» interessi debbano ricevere adeguato riconoscimento e, se possibile, un’equa considerazione e promozione.

Voglio semplicemente ricordare che non vi sarà nessuna autentica e reale politica di protezione ambientale, al di là delle fin troppo celebrate declamazioni retoriche del nostro legislatore (e della stessa Unione europea, a ben vedere), allorché il procedimento di VIA, che qui assumo come esempio paradigmatico dell’essere e del dover essere, sia un percorso ad ostacoli, con una tempistica solo relativamente certa, e comunque con regole operative e gestionali che non ne rendono agevole il coordinamento con procedure e istituti con i quali si trova, del tutto obiettivamente, a interfacciare: dalle procedure di VAS (ossia di valutazione ambientale strategica), fino all’AIA e all’autorizzazione unica ambientale (AUA), e senza dimenticare quel vero e proprio mostro giuridico che è ormai divenuto la conferenza di servizi19.

E senza dimenticare, ovviamente, che la ridefinizione del quadro complessivo delle competenze, nel contesto del nostro modello di multilevel governance, può essere foriero, anche contro le migliori intenzioni, di ulteriori complicazioni e criticità, a cominciare dalla nuova collocazione delle province, sia a Costituzione invariata (cfr. la l. 7 aprile 2014, n. 56 che sancisce una persistente competenza delle province stesse nel settore dell’ambiente), sia in vista della rimodulazione del Titolo V della parte seconda della Costituzione.

Voglio tuttavia focalizzare l’attenzione su un secondo profilo problematico, a mio avviso di particolare importanza sul piano sistematico e anche su quello valoriale, ossia sul terreno concreto dei valori e degli obiettivi che l’ordinamento si prefigge (rectius, sembra prefiggersi) di perseguire.

La massa, pur caotica e fortemente volatile, delle norme che disciplinano i procedimenti nel campo ambientale sembra comunque ispirarsi ad una coerente linea di pensiero, quasi si trattasse di una costante sistemica capace di tenere insieme (nonostante tutto!) gli spezzoni e i frammenti delle molte discipline relative all’ambiente ed alla sua protezione. A cominciare, naturalmente, dalle norme del capo IV della l. n. 241 del 1990 in materia di semplificazione amministrativa, nel senso che gli istituti della semplificazione (anche quelli maggiormente innovativi come la SCIA) paiono comunque collocare al vertice della scala degli interessi pubblici/generali/ o collettivi (si scelga l’espressione che si vuole!) quelli implicati con la tutela attiva dell’ambiente.

E – si sa!- il procedimento amministrativo, pur con tutti i suoi limiti, è la sede naturale (l’unica sede, a ben vedere) nella quale ecologia ed economia possono incontrarsi e confrontarsi, in una dimensione pur conflittuale ma comunque con l’obiettivo di favorire il raggiungimento di risultati utili di positiva conciliazione.

Lo stesso principio di precauzione, in quanto «regola del procedere»20, ci riporta al procedimento amministrativo, ai suoi riti ed ai suoi valori formali/sostanziali, confermandone il carattere ordinante e strategico.

Ed è proprio il concetto (ed il valore) del principio di precauzione in quanto «regola del procedere» che ci riporta al centro del nostro problema: in che modo (con quali forme positive) e con quali esiti conclusivi il procedimento amministrativo può davvero giocare un efficace ruolo di mediazione/conciliazione degli interessi in gioco, sia pubblici che privati, funzionalmente coinvolti, privilegiando in tale attività di comparazione/bilanciamento delle situazioni attive cosí rappresentate le «buone» ragioni della tutela dell’ambiente?

Il procedimento amministrativo è sicuramente anche rito, forma positiva della decisione pubblica, ma dovrebbe verosimilmente individuare e selezionare gli interessi primari ai quali il legislatore sembra aver attribuito significato e valore di maggior pregio…ogniqualvolta il legislatore abbia voluto e/o saputo procedere a siffatta attribuzione, ovviamente!

Il che non è sempre scontato, essendo invece abbastanza verosimile, a mio avviso, che gli interessi coinvolti dalla procedura siano plasmati e interpretati dalle parti in gioco, nel quadro del confronto anche serrato dei rispettivi punti di vista, piuttosto che unilateralmente dati dal legislatore21.

Ma tant’è, la domanda che a me sembra importante è comunque la seguente: ma in che modo l’interesse sensibile nel quale si esprime la tensione verso opportune politiche di tutela dell’ambiente riceve autentica, effettiva considerazione in maniera tale da potersi dire riconosciuta ed affermata la sua condizione di primazia, e se si vuole di privilegio, nel contesto dei valori costituzionalmente rilevanti?

La protezione dell’ambiente (e non soltanto il principio di precauzione) intesa come «regola del procedere» potrebbe infatti costituire la chiave di volta grazie alla quale l’ambiente e le sue oggettive necessità finirebbero col rappresentare un valore (rectius, un insieme complesso di valori) dei quali è giocoforza cogliere l’importanza e di cui deve essere garantita l’equa ed autonoma considerazione, nel quadro, tuttavia, articolato e plurale degli interessi (di tutti gli interessi) toccati dalla procedura amministrativa.

Il punto di vista della Corte costituzionale, anche recentemente ribadito in relazione alla vicenda dell’ILVA di Taranto22, in merito alla tutela c.d. sistemica dei diritti fondamentali, sembra essere in perfetta sintonia con questa impostazione di pensiero cosí come, allo stesso modo, già si collocava su questa stessa lunghezza d’onda la giurisprudenza costituzionale in materia di condono edilizio in rapporto alle finalità (antagoniste!) della tutela del paesaggio23.

E cioè, il fine della tutela sarà obiettivamente raggiunto allorché il punto di vista ambientale (o quello della tutela paesaggistica, e forse persino quello correlato al diritto alla salute) sia stato preso in considerazione nel contesto della procedura amministrativa, in quanto l’amministrazione procedente è, per cosí dire, gravata di un (semplice) onere di considerazione e valutazione, alla stregua di una vera e propria «regola del procedere», impregiudicato restando, tuttavia, il contenuto finale della decisione.

Se questo fosse vero, se si trattasse cioè di un processo lungo con un esito ormai scontato e irreversibile, mi sembrerebbe allora possibile supporre che la tutela sistemica dei diritti sia destinata ad essere il viatico (anche contro le diverse e migliori intenzioni) di ogni piú radicale semplificazione, con buona pace di tutte quelle opposte, o comunque diversificate, visioni del mondo che hanno posto al centro della loro scala di valori la protezione dell’ambiente per la sua oggettiva e, anzi, fondamentale rilevanza, essa sì a carattere sistemico.

4. Non è certo agevole (e forse financo possibile) ipotizzare, in termini pur cautamente predittivi, verso quale direzione di marcia si stia incamminando il nostro ordinamento: troppi, troppo frequenti, e non sempre univoci, sono gli inputs che ci provengono dal mondo della politica e dallo stesso diritto dell’Unione europea, quasi sempre manifestamente condizionati (soprattutto il mondo della politica) da suggestioni o da visioni del mondo scopertamente ideologiche.

A ciò si aggiunga che ogni discorso sulla semplificazione amministrativa, soprattutto per le sue ricadute sulle discipline ambientali, è oggi, in qualche misura, relativo e provvisorio, o comunque subordinato ad una variabile indipendente di valore sistemico: ossia alla sorte che sarà davvero riservata alle province a conclusione dell’annunciato percorso di riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione (e non solo).

Questo è infatti il senso della già ricordata l. n. 56 del 2014 la quale, nell’attesa che l’iter della riforma costituzionale giunga a conclusione, riorganizza provvisoriamente le funzioni e i compiti delle città metropolitane e delle unioni di comuni e mantiene pressoché inalterate in capo alle province tutte le competenze fin qui esercitate, ivi comprese quelle relative alle politiche ambientali. E a ciò deve essere aggiunto, quasi a complicare il quadro generale, che una massa davvero sterminata di leggi regionali, e in tutte le discipline afferenti al governo del territorio, conferisce un ruolo importante alle province, e senza dimenticare che queste stesse sono chiamate a predisporre una sorta di masterplan (il piano territoriale di coordinamento, di cui all’art. 20 del d.lg. 18 agosto 2000, n. 267) che sembra essere, a tutti gli effetti, il piú rilevante strumento della pianificazione territoriale strategica nei contesti di area vasta.

Sicché, quasi si trattasse di un vero e proprio ingombro volumetrico, ogni discorso in tema di semplificazione amministrativa e di politiche ambientali è subordinato, in larga parte, alla futura ridefinizione del campo delle competenze degli enti territoriali: di quegli enti che saranno (eventualmente) soppressi, e dei quali dovranno essere diversamente allocate le funzioni, cosí come di quelli dei quali sarà, invece, confermato o persino rafforzato il ruolo attualmente giocato nel nostro sistema di governance multilivello.

Ad ogni buon conto, nell’attesa della ventilata riforma costituzionale, il legislatore non sta certamente fermo, secondo quanto disvela la piú recente evoluzione normativa: dalla legge anticorruzione e sulla trasparenza dell’amministrazione al c.d. decreto del fare; dalla c.d. destinazione Italia alla legge di stabilità e al decreto legge, con relativa legge di conversione, sulla «terra dei fuochi», ecc. Sono molti i settori ad essere toccati, spesso con revisioni di una certa profondità del d.lg. n. 152 del 2006, soprattutto in relazione alla materia delle bonifiche ambientali e delle terre e rocce da scavo24.

Le finalità di semplificazione sono abbastanza scoperte, e anzi programmaticamente dichiarate, ben altro essendo, ovviamente, il discorso circa le reali probabilità dell’effettivo raggiungimento degli obiettivi che il legislatore si prefigge.

Non mi è ovviamente possibile toccare con il necessario approfondimento tutte le novità via via intervenute, sicché mi limiterò a ripercorrere le piú recenti novità in materia di autorizzazione unica ambientale (AUA), istituto sul quale si concentrano importanti aspettative (e speranze) da parte del mondo imprenditoriale in vista dell’effettiva semplificazione degli oneri burocratici che gravano sulle imprese.

E’ certamente rilevante, in questa direzione, il recente d.P.R. 13 marzo 2013, n. 59 con il quale si rende concretamente applicabile la suddetta autorizzazione per le piccole e medie imprese (il cuore del nostro sistema produttivo) che non siano soggette alla piú rigorosa disciplina dell’autorizzazione integrata ambientale (AIA).

L’AUA, come è noto, è quel provvedimento emanato da una sola autorità amministrativa chiamato a sostituire 7 differenti autorizzazioni ambientali, facenti capo a diverse autorità, e con l’ulteriore possibilità che le singole regioni ben possono amplificare tale effetto semplificatorio includendo nel «pacchetto» altri provvedimenti abilitativi che finiscono cosí per essere assorbiti dall’autorizzazione unica (cfr. l’art. 23 della l. 4 aprile 2012, n. 35).

La materia è sicuramente complessa, a conferma del fatto che la prima semplificazione necessaria (e possibile) dovrebbe avere ad oggetto la normativa e la sua qualità.

E, comunque, l’AUA può essere richiesta dai titolari di impianti non assoggettati alla disciplina relativa all’AIA, in quanto non contemplati dall’allegato VIII alla parte seconda del d.lg. n. 152 del 2006. Il criterio è pertanto di tipo oggettivo e di stretto diritto positivo; il che significa che, se beneficiarie del regime piú favorevole dell’AUA sono, in linea di massima, le piccole e medie imprese (PMI), è tuttavia del tutto conseguenziale che, là ove un impianto produttivo non rientri nel campo di applicazione dell’AIA, possa egualmente fruire del modello semplificato (l’AUA), quando pure si tratti di una grande impresa (cfr. il d.m. 18 aprile 2005, spec. l’art. 2 e la circolare del ministero dell’ambiente, del territorio e del mare del 7 novembre 2013, prot. n. 0049801/Gab).

Non procederò oltre per non appesantire il discorso il quale, a voler compiutamente descrivere tutte le fasi del procedimento, dovrebbe coerentemente toccare molti altri profili: da quelli relativi all’individuazione dell’autorità competente al rilascio dell’AUA (lo sportello unico per le attività produttive territorialmente competente) alla selezione e individuazione dei titoli abilitativi sostituiti, con effetto di massima semplificazione, dall’autorizzazione in parola.

Mi limiterò a semplicemente segnalare che, ai sensi dell’art. 10 del d.lg. n. 152 del 2006, il procedimento volto ad ottenere l’AUA non può essere attivato allorché si tratti di progetto sottoposto obbligatoriamente a VIA, in tutte quelle ipotesi in cui, secondo norme statali o regionali, la valutazione di impatto ambientale comprenda e sostituisca tutti gli atti di assenso in materia ambientale comunque denominati. A ciò si aggiunga che se un progetto è sottoposto a procedura di screening, ossia a verifica di assoggettabilità a VIA, l’AUA può essere richiesta solo quando la suddetta procedura di screening si sia conclusa nel senso di escludere la necessità di un formale procedimento di valutazione di impatto ambientale.

Tali norme, e tali princípi pratico-teorici, non sembrano essere stati toccati dalla piú recente legislazione, nonostante il suo carattere addirittura alluvionale.

Il che, pur nel quadro confuso e provvisorio nel quale ci muoviamo, quasi si trattasse di un caos meteorico senza fine, consente di arrivare tuttavia, rebus sic stantibus, ad un punto fermo: là ove si debba procedere alla previa valutazione di impatto ambientale di un progetto il valore, pur importante, della semplificazione (della semplificazione oltre ogni troppo facile mitizzazione) risulta in qualche modo recessivo rispetto alla finalità obiettiva della tutela dell’ambiente, del tutto in sintonia, del resto, con gli orientamenti, anche recenti, del diritto dell’Unione europea25.

Ma si tratta, naturalmente, di un passaggio, o comunque di un momento significativo quanto forse provvisorio, che non ci consente (ancora una volta!) di immaginare il percorso, e neppure la semplice direzione di marcia, della futura evoluzione del nostro ordinamento.

1 Professore Ordinario di Diritto Amministrativo e Diritto dell’Ambiente presso Università degli Studi di Torino.

2 Per tali problemi, e in generale per tutte le questioni affrontate nel lavoro, sia consentito il rinvio a Aa.Vv., Tratt. dir. amb., diretto da R. Ferrara e M.A. Sandulli, Milano 2014.

3 Soprattutto in riferimento agli artt. 117 e 118 cost., cosí come novellati nel 2001: A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia e N. Olivetti Rason, Diritto dell’ambiente, Roma–Bari 2008, passim, ma spec. p. 99 ss.

4 Categoria che sembrerebbe preferibile (nonostante la differente, e non casuale, scelta di campo effettuata dal legislatore, anche nel Titolo V della parte seconda della Costituzione) proprio alla scopo di ricondurre ad unità le politiche di controllo e gestione del territorio-ambiente bene comune.

5 Cfr. già per tutti, esaustivamente, W. Hoppe, Staatsaufgabe Umweltschutz in Deutschland nach 30 Jahren Grundgesetz, Berlin-New York 1980, p. 261 ss.

6 Cosí, con straordinaria finezza, J. Morand-Deviller, Le juste et l’utile en droit de l’environnement, in Pour un droit commun de l’environnement, Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Paris 2006 (reperibile anche in Tratt. dir. amb. Ferrara e Sandulli, cit., t. I, Le politiche ambientali, lo sviluppo sostenibile e il danno, p. 1ss.).

7 Cosí, sul punto, del tutto esaustivamente, L. Benvenuti, Il diritto dell’ambiente nella prospettiva dell’etica applicata, in Jus, 2000, p. 453 ss.

8 Sia consentito il rinvio, per la messa a fuoco di tali problematiche di ordine generale, a R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo. Le pubbliche amministrazioni nell’era della globalizzazione, Roma-Bari 2014, passim, ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.

9 In argomento v., recentemente, i contributi raccolti in Tratt. dir. amb. Ferrara e Sandulli, t. I, cit., e, ivi,spec. O. Porchia, Le politiche dell’Unione europea in materia ambientale, p.153 ss.

10 Sia permesso rinviare a R. Ferrara, Precauzione e prevenzione nella pianificazione del territorio: la «precauzione inutile»?, in Riv. giur. edil., 2012, p. 61 ss.

11 Relativamente ai quali si vedano, recentemente, i contributi raccolti in Tratt. dir. amb. Ferrara e Sandulli, cit., t. II, I procedimenti amministrativi per la tutela dell’ambiente,e, ivi, segnatamente, A. Milone, Le valutazioni ambientali, p. 135 ss.

12 Secondo quanto già avvertiva, quasi profeticamente, A. De Tocqueville, La democrazia in America, trad. it., Milano 1992, passim.

13 Cfr., in questo senso, Corte cost., 20 luglio 2012, n. 200, in www.giurcost.org.

14 Su ciò, nel quadro di una letteratura ormai sterminata, può essere consultato, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, R. Ferrara, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano 2011, sub art. 15 della l. n. 241 del 1990, p. 673 ss.

15 Si veda, emblematicamente, l’importante decisione di Cons. St., Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15, in Dir. proc. amm., 2012, p. 171 ss.

16 E’ sufficiente, a questo riguardo, la semplice lettura degli artt. 19 e 20 della l. n. 241del 1990 (e degli stessi artt. 16 e 17) per apprezzare il gioco sottile di regole e di eccezioni che porta a disarticolare la materia territorio, separando ciò che è (o sarebbe) l’ambiente e/o il paesaggio in senso proprio da ciò che è (o sarebbe) il governo del territorio stricto sensu, con esiti molto rilevanti (e a mio avviso talora esiziali), dal punto della tutela dei valori (costituzionali) in campo.

17 In merito a tali problematiche, esaustivamente, A. Milone, op.cit., anche per un piú nutrito corredo di riferimenti bibliografici.

18 La giurisprudenza è pressoché costante sul punto. Cfr., ex multis, T.A.R. Toscana, sez. II, 20 aprile 2010, n.986, in Foro amm. T.A.R., 2010, p. 3163 ss.

19  Ancora, recentemente, A. Milone, op. cit.

20 Cosí, molto finemente, passando in rassegna i differenti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali relativi al principio di precauzione, I.M. Marino, Aspetti propedeutici del principio giuridico di precauzione, in Studi in onore di Alberto Romano, Napoli 2011, vol. III, p. 2177 ss.

21 Sia consentito rinviare, per alcune riflessioni in questa direzione, a R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, cit., spec. p. 103 ss.

22 Cfr. Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85, in www.giurcost.org e, in dottrina, E. Frediani, Autorizzazione integrata ambientale e tutela «sistemica» nella vicenda dell’Ilva di Taranto, in Dir. e processo amm., 2014, p. 83 ss.

23 Cfr., infatti, la decisione di Corte cost. n. 196 del 2004, reperibile al sito www.giurcost.org.

24 Si possono, fra l’altro, ricordare, fra le tante, e nel recentissimo passato, i seguenti testi legislativi, e senza nessuna pretesa di completezza: d.lg. 14 marzo 2013, n. 33 (in materia di trasparenza e di obblighi di informazione a carico della pubblica amministrazione); d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella l. 9 agosto 2013, n. 98 (c.d. decreto del fare); d.l. 10 dicembre 2013, n. 136, convertito nella l. 6 febbraio 2014, n. 6 (c.d. terra dei fuochi); d.l. 31 agosto 2013, n. 101, convertito nella l. 30 ottobre 2013, n. 125 (per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni); la l. 27 dicembre 2013, n. 147 (c.d. legge di stabilità).

25 Cfr., infatti, la recente direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 aprile 2014, con cui si modifica la direttiva VIA (direttiva 2011/92/UE), ove, già a cominciare dai considerando, si manifestano le ricorrenti preoccupazioni degli organi di governo europeo circa l’effettiva (e corretta) applicazione della normativa UE relativa alle valutazioni di impatto ambientale (cfr. spec. il considerando n. 25, in cui si suggerisce la separazione funzionale fra l’autorità competente e quella committente).